关于劳务外包合同的谈判要点

劳务外包公司的外包合同的标准模板，往往是在劳务派遣合同的基础上产生的，对于用工单位增加了很多不适当的负担。而由于收费较高，用工单位在谈判劳务外包合同时往往具备更大的主动权，西安劳务外包公司建议大家，如果用工单位拟使用劳务外包方式，则在谈判劳务外包合同时，需关注如下要点：

1.   劳动者成本的承担

一般来说，在劳务外包模式下，劳动者的成本和劳动风险应该由外包公司完全负担，然而，很多外包公司试图通过协议约定的方式，将劳动者的成本转嫁给用工单位负担。用工单位需要关注，由员工劳动权益所产生成本，由谁承担以及承担到什么程度。根据笔者经验，在谈判劳务外包合同时，可分三种情况讨论：

(1)  一般来说，作为员工劳动法上的用人单位，那些明显应该由用人单位负担的劳动成本，都由外包公司承担，比如：

·  在劳动合同解除时，员工经济补偿金；

·  员工工伤待遇（单位负担部分）；

·  员工医疗期满时的医疗补助费；

·  在劳务外包合同终止或劳动者劳动合同终止时，如遇到医疗期、职业病、工伤、女职工孕期、产期、哺乳期，员工劳动合同需要顺延，之后由外包公司来负担员工的工资、社会保险费和住房公积金成本。

(2) 如下成本，一般会由外包公司通过协议约定转嫁给用工单位承担

·  外包公司往往通过违约责任的形式约定违法解除劳动合同的赔偿金、恢复劳动关系期间工资、社会保险费、住房公积金由用工单位承担；

·  外包公司往往通过退回员工提前通知期的形式将代通知金成本转嫁由用工单位承担。

(3) 如下成本由谁承担，在实践中，双方根据商业合理性存在博弈空间：

·  员工病假、产假、哺乳假、产前假等法定假期时的工资和社会保险费、住房公积金由谁承担；外包公司在此期间是否负责提供替换顶岗服务，如有，相关成本如何承担；

·  员工工伤停工留薪期工资和社会保险费、住房公积金由谁承担；外包公司是否负责提供替换顶岗服务，如有，相关成本如何承担。

值得说明的是，作为员工的用人单位，外包公司有法定义务向员工承担劳动法项下的各项责任，支付各项补偿或赔偿。但是，外包公司向用工单位主张赔偿，却需要双方约定作为依据，因此，如果外包公司未和用工单位做特别约定的，一般来说，相关风险和成本都应该由外包公司来承担。

2.  退回条件的设定

理论而言，在劳务外包模式下，不存在退回某个员工的问题，外包公司只需要对业务结果负责，至于由谁去完成该结果，不应该由用工单位决定。然而，在派遣转外包的过程中，一方面，基于双方业务模式实际需要，劳务外包合同中常常存在在一定条件下用工单位可以退回外包员工的条款；另一方面，如果出现外包员工因大量被退回而产生群体 事件，他们往往会将用工单位视为他们的实际雇主（即使这样的主张在法律上站不住脚）。这使得用工单位和外包公司谈判退回条款时，一方面，需要考虑通过协议约定保护自己的权益，另一方面，需要考虑外包公司将来处理员工的难度，并辅导外包公司做相应的配套处理。具体而言：

(1)    因劳动者严重过错退回

用工单位需要在劳务外包合同中和外包公司约定，哪些情形将被用工单位视为严重过错，因而要将员工退回（可参照用工单位规章制度中有关纪律处分的规定）。且外包公司需要在和员工的劳动合同中做同样的约定，必要时，还需将这些约定通过民主程序和公示程序，做成外包公司的规章制度，以保证将来员工被退回时，外包公司有解除员工劳动合同的依据。

(2)    劳动者无严重过错情形下的退回

针对一些劳动者没有严重过错，但是出于种种原因无法继续使用劳动者。用工单位和外包公司需要谈判在如下三种情况下，是否可对员工做退回处理，以及外包公司是否应及时提供顶岗替换的员工：

·  员工患病或休其他法定假期时退回。如上所述，用工单位和外包公司就员工患病或休其他法定假期期间的人力成本负担问题有很大的谈判空间。用工单位和外包公司同时应就员工休病假和其他法定假期期间，用工单位是否可以直接对不能履行职务员工予以退回，如退回，该员工的成本怎样负担做出协议安排；

·  因外包员工不胜任工作退回。劳动法上，当劳动者不胜任工作时，单位需对劳动者进行调岗或者培训，如果仍然不能胜任工作，劳动者才可以解除劳动合同。如果用工单位拟以劳动者不胜任工作为由退回劳动者，需要事先和外包公司明确考核员工服务质量的标准，相应地，外包公司需要求外包员工签收考核服务质量的标准。

·  因客观情况发生重大变化等客观原因退回。此种情况主要涉及两种情形：

第 一，劳务外包合同的解除。外包合同在法律性质上属于承揽合同，不同于劳务派遣合同，承揽合同得随时解除。在此情况下，外包合同中设定的合理的条款应该是：如果用工单位提出提前解除合同，则需负担提前解除合同所产生的成本。如果劳动者专门为该外包项目所招募，在劳务外包合同解除的情况下，劳务外包公司以“客观情况发生重大变化”为由解除外包员工的劳动合同，法律风险较小。

第二，如果劳务外包合同不解除，但仅退回某些项目或岗位的员工。此时，用工单位需和外包公司明确约定，能够构成项目、岗位取消的情况有哪些（比如说企业迁址、公司并购、生产萎缩等等）。如果外包公司雇用员工是基于用工单位的岗位或项目需求，在用工单位没有岗位或项目需求的情况下，外包公司以“客观情况发生重大变化”为由解除员工的劳动合同风险也不大。

3. 用工单位违约行为及对劳动者赔偿的承担

如果用工单位提前解除劳务外包合同、无理由要求退回某个员工、或有其他违约行为致使员工向劳务外包公司提起劳动争议，则在此情形下，外包公司一般会要求由此产生的赔偿责任由用工单位来承担。然而，不同于劳务派遣，用工单位并非外包员工和劳务外包公司劳动争议的一方当事人，因此，如果劳务外包公司没有积极地应对其和员工之间的劳动仲裁或诉讼，将直接导致用工单位无法知悉案件过程、也无法控制案件结果。而劳务外包公司和员工之间的劳动争议的事实认定和案件结果，可能直接影响判断用工单位是否存在违约行为，用工单位是否需要承担外包公司赔偿员工的款项，如有，赔偿数额是多少。因此，在笔者代客户和外包公司谈判外包合同的过程中，一般会要求加入这样的条款：如果就某个外包员工的劳动争议案件，成本可能由用工单位负担，则应由用工单位承担律师费为外包公司指定一名诉讼代理人；如果外包公司未让用工单位以上述形式参与诉讼，则豁免用工单位与此案件所有相关的违约责任。